Este módulo es un recurso para los catedráticos   

 

Respuetas a la corrupción en el sector privado

 

En las últimas décadas, la lucha contra la corrupción en el sector privado ha ganado terreno en la legislación y la política internacional debido a su profundo impacto social. Uno de los cambios más significativos en la legislación anticorrupción que afecta al sector privado fue la promulgación de la Ley Estadounidense de Prácticas de Corrupción en el Extranjero (FCPA, por sus siglas en inglés) en 1977. Dada su extraterritorialidad, la FCPA afecta a las compañías a nivel mundial. El impacto que tuvo la FCPA en las actividades de las compañías extranjeras impulsó a otros países a crear leyes antisoborno similares, por ejemplo, en 2013, el Reino Unido adoptó la Ley de Soborno del Reino Unido que se aplica a nivel extraterritorial (la FCPA y la Ley de Soborno del Reino Unido se discuten con mayor detalle en el Módulo 12 y el Módulo 13 de la serie de módulos universitarios de E4J sobre Lucha contra la Corrupción). En el contexto internacional, a finales de los 90, había emergido un consenso internacional acerca de la responsabilidad de las personas jurídicas (es decir, las corporaciones) por actos de corrupción. Respecto a esto, es relevante mencionar dos eventos importantes. Primero, en 1994, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) estableció el Grupo de Trabajo sobre Cohecho en las Transacciones Comerciales Internacionales, lo cual condujo a la adopción, en 1997, de la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE.

Posteriormente, en 2003, la comunidad internacional adoptó la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC), la cual exige, en su artículo 26, que los Estados parte hagan responsable a las personas jurídicas por actos de corrupción. Además, la CNUCC define que ciertas normas anticorrupción aplican específicamente al sector privado. Penalizar la corrupción en el sector privado y asegurar que las compañías pueden ser responsabilizadas por corrupción y sancionadas de forma efectiva, según la legislación penal o civil, sirve a objetivos disuasivos y retributivos, porque se castiga el mal comportamiento corporativo y se hace justicia, lo cual envía un mensaje que disuade a las compañías de incurrir en conductas inapropiadas. Estas respuestas a la corrupción empresarial también incentivan a las compañías a desarrollar medidas preventivas anticorrupción como los programas éticos y de cumplimiento, los códigos de ética, las evaluaciones de riesgo y los procedimientos con las debidas garantías para el escrutinio de los socios comerciales. Estas medidas se discuten a continuación: Luego de la discusión sobre penalización, responsabilidad y sanciones en relación a la corrupción comercial, este módulo aborda las medidas preventivas anticorrupción en las compañías.

La penalización de la corrupción en el sector privado

Una respuesta importante frente a la corrupción en el sector privado consiste en aplicar disposiciones penales anticorrupción en las compañías, y hacerlas cumplir mediante sanciones e incentivos efectivos. Por ejemplo, la CNUCC define los delitos de soborno y malversación en el sector privado, así como los delitos relacionados a su encubrimiento, como lavado de ingresos y obstrucción de la justicia. La Convención Anticohecho de la OCDE, por otro lado, se centra en el delito de cohecho en actividades comerciales en el extranjero y establece la responsabilidad de las personas jurídicas en este respecto. El Módulo 6 y Módulo 13 de la serie de módulos universitarios de E4J sobre Lucha contra la Corrupción discuten sobre la ejecución de estas normas, desde la etapa de detección y de denuncia de la corrupción hasta la de investigación, enjuiciamiento y las fases del juicio. Mientras que esos módulos discuten sobre la ejecución de medidas en general, este módulo aclara las particularidades de aplicarlas en las corporaciones.

El derecho penal se asocia principalmente con la responsabilidad penal individual y, por tanto, aplica generalmente para personas naturales (individuos) y no para personas jurídicas (entidades corporativas). Para hacer cumplir de forma efectiva las normas anticorrupción en las corporaciones, los Estados necesitan incorporar la noción de «responsabilidad corporativa» (o responsabilidad de personas jurídicas) en su legislación. La responsabilidad corporativa, concepto que se desarrolla más en detalle a continuación, abre la puerta a la imposición de varias sanciones a las compañías que violen las disposiciones anticorrupción. Estas sanciones pueden incluir multas, decomiso, recursos contractuales, suspensión e inhabilitación, pérdida de beneficios y responsabilidad por daños y perjuicios. Hay disponible una discusión sobre la variedad de sanciones e incentivos que se desarrollaron para prevenir y lidiar con la corrupción en el sector privado en la publicación de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC) titulada Guía de recursos sobre las medidas del Estado para fortalecer la integridad corporativa . Dado el limitado alcance de este módulo, la siguiente discusión se centra solo en una de estas sanciones: la suspensión e inhabilitación. Los Estados y organizaciones internacionales usan cada vez más estas medidas en la lucha contra la corrupción. Cuando una persona natural viola la ley al cometer un acto delictivo serio, se le puede encarcelar. Mientras que la amenaza del encarcelamiento se limita a los individuos, la suspensión y la inhabilitación pueden ser medidas disuasorias comparables para las compañías, sobre todo si la compañía depende de los contratos con el Gobierno.

Responsabilidad corporativa

A lo largo de la historia, las corporaciones han estado fuera del alcance del derecho penal, que se enfocaba en la culpabilidad personal y las nociones de culpabilidad y responsabilidad. En concordancia, el cumplimiento de las leyes anticorrupción estaba enfocado en las personas y su objetivo fundamental eran los funcionarios públicos que aceptaban sobornos y malversaban los fondos públicos, así como en las personas que ofrecían sobornos. No obstante, estos últimos eran un objetivo mucho menor. Sin embargo, recientemente, el debate sobre cómo lograr que las compañías cumplan con las leyes y regulaciones anticorrupción, tanto nacionales como internacionales, se ha intensificado. Muchas de las investigaciones más grandes sobre corrupción involucran personas jurídicas en lugar de personas naturales. La responsabilidad de las personas jurídicas, como las corporaciones, se conoce como «responsabilidad corporativa» y es la característica principal de la lucha mundial contra la corrupción (Lee-Jones, 2018).

La responsabilidad corporativa se introdujo, en parte, porque las herramientas legales tradicionales, como la responsabilidad penal individual, han demostrado ser insuficientes para frenar los delitos. Las estructuras corporativas descentralizadas y los procesos complejos de toma de decisiones dificultan la identificación individual de los transgresores. En la mayoría de los casos de corrupción corporativa, puede que los ejecutivos no participen de forma directa en el comportamiento que constituye el delito en sí. Sin embargo, juegan un papel fundamental al no supervisar a los empleados de forma efectiva e incentivar el comportamiento que conduce al delito. Estudios de caso de grandes corporaciones revelan que los ejecutivos habrían creado o cultivado una cultura corporativa que incentiva a los empleados de rangos inferiores a incurrir en transgresiones. En esa situación, los ejecutivos pueden tener responsabilidad moral. Sin embargo, es difícil interponer cargos contra los propios gerentes debido a la naturaleza intrínseca de las corporaciones y su extenso sistema de delegación. Para el análisis de estudios de caso contemporáneos que ilustran cómo se aborda la responsabilidad y la delegación en corporaciones como General Motors, BP y Wells Fargo, consulte Buell (2018).

Los estándares de la responsabilidad corporativa pueden ser objetivos o subjetivos. La responsabilidad objetiva, también conocida como responsabilidad estricta o responsabilidad vicaria, le atribuye a la corporación cualquier infracción cometida por sus empleados dentro del alcance de sus deberes. Una vez que el empleado ha cometido un delito, la corporación también es responsable. En consecuencia, los sistemas de responsabilidad objetiva pura alientan la implementación de políticas preventivas, pero se oponen a denunciar las infracciones propias y a cooperar con las autoridades durante las investigaciones.

La responsabilidad subjetiva, también conocida como responsabilidad por culpa, impone a las compañías el deber de educar a los empleados y de implementar controles internos en las actividades de la compañía. Los sistemas de responsabilidad subjetiva pura excusan a las compañías que, de otra forma, han cumplido con sus obligaciones, las cuales, por lo general, incluyen, según la legislación, la implementación de un programa de cumplimiento efectivo. Los sistemas de responsabilidad subjetiva también conllevan riesgos: debido a que las compañías se concentran en marcar casillas para cumplir con los elementos enumerados en la legislación que define los sistemas de cumplimiento efectivos, las medidas pueden existir en el papel, pero no en la práctica. Asimismo, no hay incentivos para alinear las políticas fundamentales al sistema de cumplimiento, por ejemplo, compensaciones, ascensos y bonificaciones. Para una discusión relacionada sobre la relación entre el deber, la ética y la integridad, consulte el Módulo 1 de la serie de módulos universitarios de E4J sobre Integridad y Ética.

Marcos mundiales, como el de la CNUCC no prescriben un tipo de responsabilidad específica, sin embargo, hay una tendencia hacia los sistemas de responsabilidad híbridos. Cada vez en más jurisdicciones, las compañías pueden recibir multas reducidas si demuestran haber hecho un esfuerzo significativo por prevenir la corrupción como, por ejemplo, implementar procedimientos y controles internos efectivos, educar a los empleados y prevenir la conducta inadecuada de terceros que actúan en representación de la compañía. En algunas jurisdicciones como Australia, Hungría y Eslovenia, la denuncia de las propias infracciones y la cooperación con las autoridades durante las investigaciones también puede reducir las sanciones. Para un análisis sobre cómo cada jurisdicción de la OCDE regula la responsabilidad corporativa por corrupción, consulte OCDE (2016).

Suspensión e inhabilitación

La inhabilitación en los procesos de adquisición es un mecanismo regulatorio importante contra la corrupción. Las políticas de inhabilitación pueden excluir a ciertos proveedores y contratistas de contratos beneficiosos por su participación en prácticas no éticas y corruptas (Acorn, 2016). La determinación de la inhabilitación toma varias formas. En Canadá, por ejemplo, existe un sistema de inhabilitación «automática basado en el reglamento». En Estados Unidos, el enfoque es mucho más discrecional, y se centra en la «responsabilidad presente» (Acorn, 2016, pág. 1)

A nivel internacional, el sistema de suspensión e inhabilitación del Banco Mundial, supervisado por la Oficina de Inhabilitación y Suspensión, es una defensa integral contra los infractores (Banco Mundial, 2015). Este sistema sanciona las prácticas corruptas, fraudulentas, colusorias, coercitivas y obstructivas (consulte Banco Mundial, 2015, para leer las definiciones completas). Existen 5 sanciones distintas que se pueden imponer: inhabilitación con liberación condicional, inhabilitación por tiempo determinado sin liberación condicional, no inhabilitación condicional, cartas públicas de reprimenda y restitución. El Banco Mundial evalúa los factores agravantes y mitigantes cuando determina cuál de las cinco posibles sanciones aplicar (Banco Mundial, 20015).

Mientras que la amenaza del encarcelamiento se limita a las personas, la suspensión y la inhabilitación pueden ser medidas disuasorias comparables para las compañías que dependen de los contratos con el Gobierno. Puede que las compañías también deban despedir empleados para cumplir con la condición del acuerdo. A pesar de que técnicamente no es una sanción del Estado, puede ser efectiva para disuadir a las personas, sobre todo a los gerentes u otro personal directivo, quienes podrían experimentar dificultades para encontrar un empleo alternativo similar. Los gerentes y empleados de una organización deben entender, como parte de su capacitación en materia de anticorrupción, que el cohecho no solo es perjudicial para todas las partes interesadas, sino que también es un delito que puede desencadenar su despido («política de tolerancia cero»).

 
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