Este módulo es un recurso para los catedráticos  

 

Tema dos - Visión general de los procesos de justicia restaurativa

 

En vez de ser un programa fijo o estandarizado, la justicia restaurativa es un proceso flexible y culturalmente sensible en el que las partes discuten de forma constructiva cómo lograr el cambio. Como se indica en los Principios básicos (2000, preámbulo y principio básico 9), la flexibilidad y la sensibilidad figuran entre los objetivos de los procesos restaurativos.

Desde su creación, varios modelos prácticos de justicia restaurativa han resultado exitosos. Los tipos y contenidos de los modelos varían en diferentes regiones y jurisdicciones, reflejando sus contextos jurídicos, sociopolíticos y culturales.

Los programas de justicia restaurativa se pueden categorizar de diferentes formas (consulte, p, ej., Zehr et al., 2015 sobre los diferentes modelos). Algunos hablan de un continuo de potencial restaurativo, que va desde «totalmente restaurativo» hasta «parcialmente restaurativo». Esto depende de varias características, como el nivel de participación de los afectados en el proceso restaurativo, el grado de responsabilidad dado por el proceso o los resultados que logran los procesos.

En el contexto de la justicia penal se pueden distinguir los siguientes modelos de justicia restaurativa, principalmente aplicables tanto a los niños como a los adultos:

 

Mediación entre víctima y delincuente

La mediación entre víctima y delincuente, también conocida como diálogo entre víctima y delincuente, conferencia entre víctima y delincuente o programa de reconciliación entre víctima y delincuente, surgió en la década de 1970 y es uno de los modelos de justicia restaurativa más utilizados en el sistema de justicia penal (acerca de la mediación entre víctima y delincuente en Europa, consulte Dünkel et al., 2015). Aunque se denomina mediación entre víctima y delincuente, es importante señalar que esta práctica restaurativa difiere de la mediación en otras áreas, como la mediación civil y comercial.

La mediación entre víctima y delincuente es una reunión facilitada por un tercero capacitado para dialogar sobre el impacto del delito y buscar la manera de solucionar el problema. Un proceso de mediación entre víctima y delincuente comienza con reuniones separadas entre el facilitador, la víctima y el delincuente para evaluar la pertinencia del caso y asegurarse de que el delincuente está dispuesto a asumir la responsabilidad del daño. A estas reuniones preliminares le sigue una conversación conjunta, en la que las partes pueden expresar sus sentimientos, contar sus historias y hablar sobre cómo abordar el daño. Ambas partes pueden hacer participar a sus defensores en el proceso de diálogo. Los acuerdos a menudo incluyen disculpas, indemnización por el daño material o inmaterial causado, restitución y servicios a la víctima. Con frecuencia, existe un arreglo de seguimiento para supervisar el cumplimiento de los acuerdos por parte del delincuente. Mayormente, la mediación entre víctima y delincuente incluye encuentros cara a cara, pero también son posibles reuniones indirectas, por lo general, a petición de la víctima.

 

Conferencias

En primer lugar, las conferencias se utilizaron, principalmente, en el contexto de la justicia juvenil. Sin embargo, ahora se utilizan mucho en los casos de delincuentes adultos. Las conferencias son un proceso que no solo involucra al delincuente y la víctima, sino también a un círculo más grande de participantes, como miembros de la familia, amigos y representantes de la comunidad. Asimismo, el objetivo de las conferencias suele tener un alcance más amplio. Adicionalmente a los objetivos de la mediación entre víctima y delincuente, las conferencias también buscan permitir que el delincuente reconozca los efectos que su delito ha tenido no solo en la víctima y sus familias, sino también en su propia familia y amigos; y ofrecer a todas las partes la oportunidad de restablecer las relaciones.

Las conferencias de grupos familiares desarrolladas por primera vez en 1989 en Nueva Zelanda se utilizan en las esferas de la justicia de menores y la protección infantil. Con respecto a la justicia de menores, este proceso incluye al delincuente menor de edad, la familia, la Policía, las víctimas y las personas de apoyo. Las conferencias permiten que la familia del joven, así como la víctima y sus defensores, participen activamente en el proceso de toma de decisiones.

Ejemplo: Conferencia de grupo familiar en Aotearoa, Nueva Zelanda

En 1989, Nueva Zelanda promulgó la Ley de los Niños, los Jóvenes y la Familia (la ley ha sido posteriormente renombrada como la Ley de Oranga Tamariki, 1989 o Ley de Bienestar de los Niños y Jóvenes, 1989). La legislación marcó una revolución en la manera en la que el Estado aborda las necesidades de los jóvenes en riesgo, especialmente en las áreas de justicia, atención y protección juvenil. La insatisfacción con la forma en la que el Gobierno interactuaba con los maoríes (pueblo nativo de Aotearoa) y su sobrerrepresentación en el sistema de justicia y bienestar juvenil condujo a una revisión de la legislación en materia de justicia juvenil (Kingi et al., 2008). La nueva ley buscaba trazar una nueva dirección en las políticas de justicia juvenil, basada en algunos principios guía bien definidos:

  • Cualquier decisión con respecto al niño debe requerir la participación y el acuerdo de la familia extendida o whānau.
  • Los derechos e intereses del niño deben ser primordiales.
  • Los niños deben tener voz acerca de cómo se abordará el delito que han cometido.
  • Las víctimas deben tener un papel en el proceso de resolución si eligen participar en este.
  • La imposición de sanciones penales debe ser secundaria a un proceso que reúna a todas las partes afectadas en una conferencia familiar para buscar soluciones a través del diálogo.

El nuevo enfoque distingue claramente entre las necesidades de bienestar y las de justicia. Al abordar las necesidades de justicia de los niños, se debe dar preferencia a las prácticas colaborativas enfocadas en dar soluciones que aborden las causas principales del comportamiento.

El mecanismo de remisión de niños para que no lleguen a los tribunales o entren en custodia, haciéndose responsables de sus delitos, es la Conferencia del Grupo Familiar (CGF). Esto se refiere a una reunión de los miembros de la familia, incluidos los miembros jóvenes, junto con profesionales de la justicia y del bienestar social, que se encarga de elaborar recomendaciones para abordar las necesidades del niño a manera de rehabilitación. La reunión también considera las necesidades de las víctimas, a quienes se les invita a asistir a la conferencia, aunque la intención original detrás de esta medida era apaciguar cualquier preocupación que el público pudiera tener acerca de si el proceso se volvía muy complaciente. La CGF es convocada por un coordinador, quien tiene un papel reglamentario independiente en el proceso. En efecto, a través de este mecanismo, el Estado transfiere parte de su facultad de toma de decisiones relativa al delincuente a la comunidad inmediata de atención del delincuente.

El modelo de la CGF tomó prestados elementos de la tradición maorí, particularmente su enfoque en el papel de la familia extendida. Sin embargo, no fue diseñado por los propios maoríes, ni tenía la intención de recuperar procesos consuetudinarios. Más bien, proporcionó un vehículo reglamentario para la participación de los maoríes en cuanto a la atención de las necesidades de sus propios hijos. Los principios fundamentales del proceso de la CGF incluyen abordar las consecuencias perjudiciales de la delincuencia, brindar a las víctimas la oportunidad de participar en el proceso de justicia, reconocer el papel de comunidades de atención más grandes en el proceso de resolución, la toma de decisiones por consenso y el objetivo de reintegrar a los delincuentes a la sociedad. (Kingi et al., 2008).

 
Figura 1: Etapas del proceso de conferencias

 

Los procesos en círculo

Los procesos en círculo involucran más participantes en el proceso de toma de decisiones que se basan en valores como el respeto, la honestidad, la confianza y la igualdad (consulte Pranis, 2005 para más información sobre el proceso de círculo; consulte Zinsstag et al., 2011 para un panorama comparativo). Los círculos son facilitados por uno o dos «cuidadores» capacitados. Los participantes acuerdan ciertos valores y normas que guiarán el proceso y un «objeto de diálogo», un objeto tangible que a menudo es significativo para el grupo o el facilitador, que se pasa de persona a persona para dar la palabra a cada participante sin ser interrumpido.

La forma circular simboliza la igualdad de los participantes, mientras que el objeto de diálogo permite a todos tener la misma voz en las deliberaciones sin ser interrumpido. Los círculos son procesos altamente eficaces para abordar la desigualdad de poder y lograr resultados colaborativos. 

Figura 2: Los procesos en círculo

Se pueden utilizar en una variedad de entornos dentro o fuera del sistema de justicia penal. En asuntos penales, se utilizan para elaborar un plan para hacer frente al delito y sus causas subyacentes. En los procesos en círculo pueden participar las víctimas, los delincuentes, sus defensores, los miembros de la comunidad y los profesionales de la justicia.

Los procesos en círculo (mayormente conocidos círculos de paz, sanación o de sentencia) se desarrollaron en Canadá y más tarde en los Estados Unidos para ofrecer procesos alternativos a los procedimientos judiciales y reducir la sobrerrepresentación de delincuentes nativos en las cárceles. Basándose en los procesos en círculo utilizados en diversas formas por las comunidades aborígenes o nativas americanas, los círculos enfatizan el empoderamiento de la comunidad y su participación en la toma de decisiones. El Círculo Holístico de Sanación de la Comunidad de las Primeras Naciones de Hollow Water (en inglés) en Manitoba, Canadá ilustra el uso de círculos de curación como una respuesta colectiva al daño experimentado en una comunidad durante mucho tiempo.

En Australia, la sentencia en círculo se utiliza en algunos tribunales nativos que se establecieron para proporcionar alternativas culturalmente apropiadas a los tribunales convencionales de justicia penal e involucrar a las comunidades nativas en la sentencia de los tribunales. A pesar de incluir elementos restauradores, no pueden considerarse totalmente restauradoras, ya que se centran principalmente en la rehabilitación de delincuentes.

 

Paneles o juntas comunitarias

Los paneles o juntas comunitarias se utilizan para hacer que los delincuentes jóvenes, o que hayan cometido delitos menores, se hagan directamente responsables ante un grupo de representantes comunitarios o tribales. Estos procesos tienen como objetivo proporcionar al delincuente la oportunidad de asumir la responsabilidad de una manera constructiva y abordar los daños y necesidades de la víctima y la comunidad. La junta o el panel comunitario decide una sanción adecuada que permite al delincuente reparar el daño causado y devolverle algo a la comunidad. Es un proceso que busca obtener resultados reparadores, basado en una gran participación de la comunidad en la toma de decisiones.

 

Programas de víctima sustituta

En los casos en que las víctimas no deseen participar directamente en un proceso restaurativo por diversos motivos, los programas de víctima sustituta ofrecen la opción de que la víctima sea reemplazada por un representante elegido. Las víctimas «sustitutas» actúan en nombre de la víctima para reflejar sus necesidades y presentar la perspectiva de la víctima al proceso restaurativo.

Otros tipos de programas sustitutos se utilizan a menudo en centros penitenciarios o de tratamiento, por ejemplo, en programas de empatía y sensibilización hacia las víctimas. En estos programas, los delincuentes se reúnen con víctimas de otros delitos para tener una mayor comprensión sobre el tipo de daño que han causado a sus víctimas y procesar su experiencia junto con otros delincuentes. Un ejemplo muy conocido es el Proyecto Sycamore Tree desarrollado por Prison Fellowship International, un programa en prisión que reúne a víctimas y delincuentes no relacionados.

Sycamore Tree Project®

El Proyecto Sycamore Tree® es un programa en funcionamiento a nivel mundial que implica de cinco a ocho semanas en prisiones de más de treinta países, entre ellos Bolivia, Nigeria, Colombia, Senegal, Ucrania, Estados Unidos, Fiji, Kirguistán, Australia, Países Bajos y Alemania (Centro de Justicia y Reconciliación, s. f.). Sobre la base de los principios de justicia restaurativa, el programa ofrece a los delincuentes la oportunidad de reunirse con la víctima de un delito ajeno para compartir experiencias y comprender el impacto del delito. Las reuniones cara a cara fomentan una comprensión más profunda sobre los efectos del delito y abren el camino a un diálogo sobre la responsabilidad, la restauración, la reparación y la sanación.

«El Proyecto Sycamore Tree® realmente nos hace pensar. No es como ningún otro curso que haya tomado. Nos hace reflexionar sobre los sentimientos. Se trata de lo que hay dentro. Cambia lo que uno siente por las víctimas. Asistí al ETS (Enhanced Thinking Skills) y es fácil. Sabemos todas las respuestas antes de entrar. Eso no cambia nada. El Proyecto Sycamore Tree es diferente porque se trata de lo que hay aquí dentro». - Un delincuente de Inglaterra y Gales (Centro de Justicia y la Reconciliación, s. f.).

 

Comisiones de la verdad y reconciliación (CVR)

Varios países han utilizado comisiones de la verdad y reconciliación para abordar las secuelas de los crímenes de violencia política a gran escala, los abusos de los derechos humanos permitidos por el Estado y el legado de la explotación colonial y la esclavitud. Algunos ejemplos son la Comisión de la Verdad y Reconciliación después del régimen del apartheid en Sudáfrica (1995- 2002); la Comisión para la Acogida, Verdad y Reconciliación de Timor Oriental (2002- 2005); la Comisión de la Verdad de Ruanda, que comenzó en 1999 y se hizo permanente en el 2002; la Comisión de la Verdad y Reconciliación de Perú (2001- 2003) y una serie de comisiones de la verdad en los Estados Unidos que han tratado de abordar los crímenes e injusticias por motivos raciales (para una base de datos global de las CVR, consulte el sitio web del Instituto de Paz de los Estados Unidos, en inglés).

Si bien el mandato de cada CVR se refiere a las especificidades de los abusos pasados en cada contexto o país, las CVR generalmente implican una investigación e informes sobre los respectivos abusos, y ofrecen un foro para que las víctimas, sus familias y los perpetradores compartan sus propios relatos. Hay una cantidad considerable de estudios sobre si los principios de la justicia restaurativa son complementarios a las CVR nacionales respectivas o si se reflejan en ellas (consulte, p.ej., Ame y Aidu (2010) acerca de un análisis de la Comisión de Reconciliación en Ghana; Gade (2013) acerca de una discusión sobre la justicia restaurativa y la Comisión de la Verdad y Reconciliación en Sudáfrica y Graybill (2017) acerca de un estudio de las dimensiones de la justicia restaurativa de la CVR en Sierra Leona). Los estudios de este tipo ilustran que si bien la justicia restaurativa y las CVR buscan resultados reparadores (a menudo sobre la base de principios y prácticas relacionales que facilitan el intercambio honesto sobre los actos ilícitos, el daño y la importancia de la recuperación), las complejidades de las CVR significan que son, tanto en la teoría como en la práctica, bastante distintas de la justicia restaurativa tal como se usa en asuntos penales.

 

El uso de la justicia restaurativa en asuntos penales

Hay una variación considerable en la implementación de los procesos de justicia restaurativa a nivel mundial, que puede diferenciarse al examinar las diversas funciones que desempeña la justicia restaurativa en relación con el sistema de justicia penal. Los procesos de justicia restaurativa pueden integrarse en los sistemas de justicia, formar un componente de los programas de remisión o utilizarse fuera del sistema de justicia (consulte el Manual sobre programas de justicia restaurativa (UNODC, 2006)).

Existen otras diferencias en la forma en que se administran los servicios de justicia restaurativa (p.ej., servicios comunitarios, programas policiales, programas judiciales) y en quienes facilitan los encuentros restaurativos (p.ej., profesionales o voluntarios capacitados).

 

Uso en todas las etapas del sistema de justicia penal

Como se enfatiza en los Principios básicos, los programas de justicia restaurativa pueden usarse en cualquier etapa del sistema de justicia penal (2000, principio básico 6). Este uso incluye las etapas previas a la acusación (Policía), previas al juicio (enjuiciamiento), la sentencia (tribunal) y posteriores a la sentencia.

Del mismo modo, varias normas regionales y jurisdicciones nacionales fomentan la aplicación de la justicia restaurativa en todas las etapas del proceso penal. Por ejemplo, en Alemania, el Código Procesal Penal (1987, sección 155a) requiere que los jueces y fiscales consideren la mediación entre las víctimas y los delincuentes (llamada Täter-Opfer-Ausgleich) en cada etapa de los procesos penales y que, en los casos apropiados, se trabaje para su uso. Además, establece que, en los casos apropiados, la persona acusada debe ser informada de la posibilidad de la mediación entre la víctima y el delincuente en su primera audiencia (Código Procesal Penal alemán, 1987, sección 136)). El esfuerzo del delincuente por lograr la reconciliación con la víctima debe ser considerado cuando se establece la sentencia.

En Sudáfrica, la Ley de Justicia de Menores (2008) adopta firmemente la noción de justicia restaurativa y ofrece una serie de resoluciones extrajudiciales y opciones de sentencia, incluso conferencias de grupos de familia y mediación entre víctimas y delincuentes. Como se establece en el preámbulo, el objetivo de la ley es “expandir y afianzar los principios de la justicia restaurativa en el sistema de justicia penal para niños en conflicto con la ley…” (preámbulo de la Ley de Justicia de Menores de Sudáfrica, 2008). Consulte Skelton y Bartley, 2008, acerca de un panorama de la justicia restaurativa en las etapas del proceso de justicia penal en Sudáfrica.

En muchos países, la justicia restaurativa se aplica con mayor frecuencia en la etapa previa al juicio, como una forma de resolución extrajudicial frente al enjuiciamiento, particularmente en casos relacionados con niños. Este es el caso en varios países africanos, por ejemplo, Uganda, Sudán del Sur y el Reino de Lesoto, que «utilizan resoluciones extrajudiciales en la justicia juvenil que involucran la resolución del conflicto mediante el derecho consuetudinario» (Kilekamajenga, 2018, pág. 21). En Uganda, por ejemplo, los tribunales de los pueblos facilitan la “reconciliación, compensación, restitución, precaución y otros remedios restaurativos para las partes”, mientras que en el Reino de Lesoto los procesos restaurativos a nivel de base incluyen “comités de justicia de menores” (Kilekamajenga, 2018, pág. 21). Si bien la práctica restaurativa en ambos países se considera como una protección de los derechos del niño, se observa que los enfoques restaurativos rara vez se ponen a disposición de los delincuentes adultos en Uganda, Sudán del Sur o el Reino de Lesotho (Kilekamajenga, 2018, pág. 21). Si bien hay pocos estudios acerca del uso de procesos restaurativos en los sistemas de justicia penal africanos (Robins, 2009, pág. 69), varios expertos han explorado maneras de utilizar las disposiciones legales existentes y prácticas habituales para promover el uso de la justicia restaurativa en asuntos penales en Uganda (Robins, 2009) y en Tanzania (Kilekamajenga, 2018).

Ejemplo de tribunales comunitarios en Tanzania

«Tanzania tiene una larga historia de reconciliación a través de los tribunales comunitarios» (Kilekamajenga, 2018, pág. 22). Los tribunales operan a nivel de la comunidad y comprenden de cuatro a ocho miembros elegidos para facilitar la mediación con el fin de restaurar la armonía. Todas las partes interesadas y sus familias pueden asistir y presentar pruebas. Los mecanismos de responsabilidad incluyen “compensación, restitución, disculpas, multas, castigo físico y servicio comunitario” (Kilekamajenga, 2018, pág. 22). Se necesitan recursos adicionales y capacitación especializada para asegurar que los tribunales comunitarios operen como mecanismos efectivos de justicia restaurativa (Kilekamajenga, 2018).

Un estudio reciente sobre los sistemas de justicia juvenil en los Estados miembro de la ASEAN (Asociación de Naciones del Sudeste Asiático) encontró una divergencia considerable dentro de la región con respecto al uso de los enfoques de la justicia restaurativa en circunstancias en que los niños son acusados, sospechosos o reconocidos por haber violado la ley (Raoul Wallenberg Institute, 2015, pág.10). Como ya se identificó con respecto al Reino de Lesoto y Uganda, los niños en algunos países de la ASEAN pueden ser remitidos a mediación dentro de su propio pueblo (Raoul Wallenberg Institute, 2015, pág. 10). Esta es una posible respuesta cuando, por ejemplo, un niño entra en conflicto con la ley en Laos, (Phochanthilath, 2013, pág. 69) y también en Vietnam (Ngoc Binh, 2013, pág. 189). Por el contrario, los procesos de justicia restaurativa son dirigidos por controles reglamentarios e institucionales en muchos otros países de la ASEAN (Raoul Wallenberg Institute, 2015, pág. 10). Por ejemplo, en 1997, el Tribunal de Menores en Singapur adoptó la justicia restaurativa como el enfoque guía para los niños en conflicto con la ley (Chan, 2013). El Tribunal de Menores puede remitir a los niños a conferencias de grupos de familia en circunstancias en las que decida que es «lo mejor para el delincuente» (Chan, 2013, pág. 8). En la práctica, los niños que cuentan con el apoyo de sus familias y que han cometido delitos menores tienen más probabilidades de ser remitidos a una conferencia de grupos de familia. Cabe señalar que, en Singapur, las conferencias de grupos de familias no son una resolución extrajudicial, ya que la remisión depende de un alegato o de un fallo de culpabilidad. No obstante, el programa ha dado buenos resultados, como se muestra a continuación:

La razón principal que dieron los delincuentes juveniles acerca de por qué piensan que las conferencias familiares son útiles es que los hizo darse cuenta del sufrimiento que causaron a sus padres. Este dato es relevante si se tiene en cuenta que uno de los objetivos de la justicia restaurativa es que el delincuente se dé cuenta de la dimensión humana de su delito y que otros pueden verse afectados por su conducta (Chan, 2013, pág. 10).

Ejemplo: Mediación entre víctima y delincuente en Austria

En Austria, la mediación entre víctima y delincuente (llamada Tatausgleich) se puede utilizar como una resolución extrajudicial antes o durante una comparecencia ante el tribunal por delitos con una pena máxima de cinco años. Otros requisitos para las resoluciones extrajudiciales incluyen casos en los que los hechos y las circunstancias se hayan aclarado adecuadamente, el delito no se castigue con una pena de prisión mayor a cinco años y el acusado esté dispuesto a asumir la responsabilidad y a tomar medidas para compensar el daño.

Los fiscales son los principales guardianes de este proceso al ejercer su criterio para remitir los casos a procesos restaurativos. Los casos se remiten al proveedor central de mediación entre víctima y delincuente: NEUSTART, un órgano autónomo dependiente del Ministerio de Justicia que ofrece otras medidas de servicio comunitario. Por lo general, en casos en los que se haya alcanzado y cumplido un acuerdo, el cargo se retirará. Si se presentaron cargos ante el tribunal, el juez puede decidir cerrar el caso después de finalizar con éxito el acuerdo. Los mediadores participan en una capacitación integral de cuatro años impartida por el proveedor central (consulte Gombots y Pelikan, 2015). 

El Consejo de Europa ha liderado el desarrollo de una serie de recomendaciones y documentos que se refieren a la justicia restaurativa en la etapa posterior a la sentencia (p. ej. la Recomendación del Consejo de Europa (2018), las Reglas europeas para infractores menores de edad sujetos a sanciones o medidas (2008), y las Reglas penitenciarias europeas (2006)). La importancia de la justicia restaurativa en las etapas posteriores del proceso de justicia penal también se ha expresado, a nivel internacional, en la Declaración de Doha (artículo 5 (j)). Sin embargo, en la práctica todavía hay espacio para mejorar la aplicación de las prácticas restaurativas en el contexto de la prisión y la libertad condicional. La justicia restaurativa en las cárceles ofrece un potencial prometedor para mejorar la reintegración de los delincuentes a la comunidad, evitar la reincidencia, ayudar a generar lazos sociales importantes y proporcionar una sensación de cierre emocional a las víctimas (consulte, p. ej., Van Ness, 2007). La investigación acerca de programas penitenciarios también ha revelado mejoras significativas en la empatía de los presos hacia las víctimas y en los cambios de actitud con relación al comportamiento delictivo (Feasey et al., 2009; Crocker, 2015).

Un ejemplo que vale la pena destacar es la implementación de prácticas restaurativas en las cárceles de Bélgica. El Programa de Mediación para la Reparación, que se enfoca en delitos graves como violación, robo a mano armada y asesinato, está disponible en todas las cárceles belgas. A su vez, se puede iniciar a pedido del recluso, la víctima o la familia de la víctima. En Bélgica se han emprendido además iniciativas para implementar un modelo de restauración en el sistema penitenciario, que incluye la capacitación del personal penitenciario y el desarrollo de programas específicos en las cárceles (Aertsen, 2015). 

 

Aplicación a delitos graves

En los últimos años, ha habido una tendencia creciente a utilizar la justicia restaurativa en casos que involucran delitos graves como homicidios, agresiones violentas graves, abusos sexuales o violencia de género, entre otros. Como señala la Recomendación del Consejo de Europa (2018), «La justicia restaurativa debería ser un servicio disponible en general. El tipo, la gravedad o la ubicación geográfica del delito no deberían, por sí mismos y en ausencia de otras consideraciones, impedir que se ofrezca justicia restaurativa a las víctimas y a los delincuentes» (Recomendación del Consejo de Europa (2018), principio básico 18).

En muchos países a nivel mundial, el uso de la justicia restaurativa todavía tiende a limitarse a los adultos jóvenes y niños en conflicto con la ley, delincuentes sin antecedentes penales o a delitos relativamente menores. Sin embargo, cada vez hay más pruebas de que un proceso de justicia restaurativa puede ser bastante efectivo en casos de delitos graves o delincuentes con patrones arraigados de delitos graves. Los estudios demuestran que la justicia restaurativa tuvo el mayor impacto en la reducción de la reincidencia en los delincuentes con alta probabilidad de volver a cometer delitos (Sherman et al., 2015).

La implementación de programas de justicia restaurativa en situaciones que involucran delitos graves y violentos ha sido muy cautelosa. Existen muchas razones para ellos, como por ejemplo: i) preocupación por la seguridad de la víctima; ii) el hecho de que a menudo existe un desequilibrio de poder entre el delincuente y la víctima; iii) el impacto traumático del delito en la víctima, así como la preocupación de que el propio proceso de justicia restaurativa pueda agravar el trauma; iv) miedo a la revictimización; v) la necesidad de evaluar a las víctimas y asegurarse de que están psicológicamente dispuestas a participar en un proceso de justicia restaurativa y vi) la falta de servicios de asistencia a las víctimas para su seguimiento. Por lo general, estas preocupaciones se presentan en casos de delitos graves, pero aplican de manera distinta según el tipo de delito. Las salvaguardias legales y procesales son, por lo tanto, de suma importancia para garantizar que los procesos de justicia restaurativa no sean perjudiciales para los participantes, en especial para las víctimas.

 

Justicia restaurativa y violencia de género

Razones similares entran en juego cuando la justicia restaurativa se aplica en situaciones de violencia de género. Esta área sigue siendo de mucho debate debido a aspectos relacionados con los desequilibrios de poder entre la víctima sobreviviente y el delincuente, el miedo a la posible manipulación del proceso por parte del delincuente, la posible presión sobre la víctima para que participe en un proceso de justicia restaurativa, la falta de facilitadores especialmente capacitados y los riesgos inherentes de revictimización (consulte, p. ej., Daly y Stubbs, 2006; Drost et al., 2015).

En consecuencia, los requisitos previos relacionados con la seguridad de las víctimas, la voluntariedad y el consentimiento informado se consideran primordiales cuando se ofrece la justicia restaurativa y procesos de resolución alternativa de conflictos (RAC). Varios documentos internacionales se refieren al uso de la justicia restaurativa en el contexto de la violencia de género y establecen las condiciones para una solicitud segura.

El Comité para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer ha recomendado que los casos de violencia contra la mujer, incluida la violencia doméstica, no se refieran en ninguna circunstancia a ningún procedimiento de resolución alternativa de conflictos, incluida la mediación y la conciliación (CEDAW, recomendación general 33). Asimismo, el Comité ha destacado que cualquier uso de estos procedimientos debe estar estrictamente regulado y permitido solo cuando una evaluación previa, realizada por un equipo especializado, garantice el consentimiento libre e informado de las víctimas o sobrevivientes y que no haya indicadores de riesgos adicionales para ellos o los miembros de su familia (CEDAW, recomendación general 35). Si bien los procesos de justicia restaurativa se diferencian de otros procesos de resolución alternativa de conflictos, los asuntos mencionados anteriormente acerca de los desequilibrios de poder, los riesgos de seguridad y la necesidad crítica de salvaguardias en casos que involucran violencia contra las mujeres, estos son igualmente relevantes para los procesos de justicia restaurativa. Cabe resaltar que el personal debe estar especialmente capacitado para manejar casos de violencia de género. La Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer ha recomendado que los Estados miembro tomen las medidas legislativas u otras medidas necesarias para prohibir los procesos de resolución alternativa de conflictos obligatorios y forzados, incluida la mediación forzada y la conciliación, en relación con todas las formas de violencia contra las mujeres y las niñas. Del mismo modo, el Convenio de Estambul (2011) del Consejo de Europa, que exige que los Estados prevengan la violencia contra las mujeres y protejan a sus víctimas, prohíbe el uso obligatorio de los procesos de RAC, incluidas la mediación y la conciliación. El artículo 48(1) permite su uso con la condición de que se base en el consentimiento libre de la víctima.

En la resolución sobre el Fortalecimiento en materia de prevención del delito y la justicia penal a la violencia contra la mujer, la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC) alienta a los Estados miembro a crear directrices sobre el uso de procesos de justicia restaurativa en el contexto de la violencia contra la mujer, dado que se deben establecer mayores medidas de protección para garantizar la seguridad de las víctimas. Asimismo, se deben excluir los casos de alto riesgo y asegurarse de que las víctimas estén completamente informadas y que consientan el proceso. Además, las remisiones a la justicia restaurativa solo deben ocurrir después de que se hayan presentado los cargos y el fiscal o juez de instrucción haya dado su aprobación (UNODC, 2014, pág. 77).

También existe un conjunto de estudios que considera los desafíos prácticos y las posibilidades asociadas con la justicia restaurativa en casos de violencia familiar o agresión sexual (consulte, p.ej., Daly y Stubbs, 2006; Kingi et al., 2008; Ptacek, 2010; Daly, 2011). «Un tema unificador (dentro de esta literatura) es que un modelo de conferencia estándar "listo para su uso" probablemente no sea adecuado para casos de violencia de género, a menos que se modifique de manera adecuada y los facilitadores sean competentes y tengan experiencia en estos casos» (Daly, 2011). Por lo tanto, son necesarios protocolos y prácticas especializados que se adapten a las situaciones de violencia de género.

En los últimos años, han aparecido guías de práctica de este tipo. Por ejemplo, en 2013, Nueva Zelanda publicó estándares de justicia restaurativa para casos que involucraban violencia familiar y sexual que estipulan que se observen salvaguardias adicionales en tales casos (Ministerio de Justicia, 2013; 2018). En Europa, el proyecto financiado por la Unión Europea Justicia Restaurativa en Casos de Violencia Doméstica, organizado por el (Instituto Verwey-Jonker en los Países Bajos, desarrolló una guía profesional sobre estándares mínimos para la justicia restaurativa en casos de violencia infligida por la pareja (Drost et al., 2016). La guía establece principios adaptados a la complejidad de los casos de violencia infligida por la pareja, garantizando que las víctimas sean tratadas de manera segura y competente (acerca de una guía práctica sobre la justicia restaurativa en casos de violencia sexual, consulte Mercer et al., 2015).

En la práctica, muchos países abordan la violencia de género a través de procesos de justicia restaurativa. Austria se considera un ejemplo de buenas prácticas en situaciones de violencia familiar y violencia de género, con normas y métodos de alta calidad para tratar estos temas delicados. Un par de mediadores de diferentes géneros, con conocimientos especializados sobre la violencia familiar, facilitan los casos. Aproximadamente, el 20 % de los casos de mediación entre víctimas y delincuentes se relacionan con la violencia de pareja (consulte Haller y Hofinger, 2015; Drost et al., 2015). En Finlandia, la mediación entre víctima y delincuente se ha utilizado en situaciones de casos de violencia doméstica desde la década de 1980. La mayoría de los mediadores no son especialistas, sino voluntarios capacitados con conocimientos específicos acerca de la violencia doméstica. La cooperación interinstitucional entre los proveedores de mediación, la Policía y los fiscales se considera efectiva (consulte Drost et al., 2015; Lünnemann y Wolthuis, 2015).

Los estudios en el campo de la violencia de género y violencia doméstica muestra resultados prometedores que están relacionados con la satisfacción de los participantes con los procesos de la justicia restaurativa, permitir que se escuche la voz de la víctima, reconocer el daño que han experimentado y asegurar que experimenten un sentido de justicia (Kingi et al., 2008; Liebmann y Wootton,2010; Jülich y Landon, 2013; Ministerio de Justicia de Nueva Zelanda, 2016 y acerca de una visión general y diferenciada sobre la justicia restaurativa y la violencia familiar, consulte Strang y Braithwaite, 2002).

La investigación empírica acerca de la mediación entre víctimas y delincuentes en casos de violencia infligida por la pareja realizada en Austria mostró altos niveles de satisfacción de las víctimas y el potencial de la justicia restaurativa para empoderar a las mujeres, como también reforzar los procesos de cambio en las relaciones cercanas (Pelikan, 2000; Pelikan, 2010). El 83 % de las mujeres no volvieron a sufrir violencia durante un año y medio a dos años. La mayoría de estas mujeres (80 %) pensaba que la mediación entre víctimas y delincuentes había contribuido a la prevención de más violencia (Pelikan, 2010). Las investigaciones posteriores llevadas a cabo en Austria mostraron que entre 2,5 y 3,5 años después de participar en una mediación entre víctima y delincuente, el 84 % de los delincuentes no habían reincidido, con una tasa aún mayor (89 %) en casos de violencia infligida por la pareja (Hofinger y Neumann, 2008).

Un estudio empírico de envergadura realizado en Alemania comparó los casos de violencia doméstica con otros casos tratados por la mediación entre víctima y delincuente y descubrió que, en casos de violencia doméstica, la justicia restaurativa es tan efectiva como en otros casos. Los encuentros restaurativos tuvieron como resultado altos niveles de acuerdos (88 %) y, en la mayoría de los casos (80 %), los acuerdos se cumplieron cabalmente (Bals, 2010).

Como muestran las experiencias prácticas, la justicia restaurativa ofrece un potencial prometedor en el campo de la violencia de género si las instituciones que cuentan con la capacidad y los recursos suficientes para garantizar de manera adecuada la seguridad de las víctimas implementan y aplican de manera efectiva las salvaguardias y los modelos de práctica se basan en el mejor conocimiento y experiencia disponibles.

 
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