Este módulo es un recurso para los catedráticos 

 

Asistencia y protección en el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes

 

Como se explica en el Módulo 1, si bien uno de los propósitos de Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes es proteger a los migrantes objeto de tráfico ilícito, el Protocolo no es un instrumento de derechos humanos. Sin embargo, sí establece ciertas obligaciones para con los Estados parte con respecto a la prestación de asistencia y protección a los migrantes objeto de tráfico ilícito.

Es importante destacar que el artículo 16(1) del Protocolo exige que los Estados tomen todas las medidas apropiadas, de conformidad con sus obligaciones internacionales, para proteger el derecho a la vida de los migrantes objeto de tráfico ilícito y no ser sometidos a tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, así como todos los demás derechos.

 

Protección contra la violencia

El artículo 16(2) del Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes impone a los Estados la obligación de adoptar medidas adecuadas para ofrecer a los migrantes una protección adecuada contra la violencia que puedan infligirles personas o grupos por la razón de haber sido objeto de tráfico ilícito. El contenido preciso de tales medidas no está definido. Más bien, esto dependerá de las circunstancias específicas de cada caso y del riesgo de violencia que corran los migrantes, las personas que pueden verse afectadas así como las necesidades especiales de los migrantes.

Los programas preventivos pueden ser una herramienta útil y un buen ejemplo de acción proactiva del Estado. Los Estados de origen pueden lanzar o apoyar programas de asistencia a sus nacionales en el extranjero a través de sus embajadas. En otros casos, puede ser necesaria la protección física por parte de la policía. Se debe garantizar la seguridad de los lugares donde se alojan los migrantes a su llegada y se deben establecer canales seguros para la derivación y las denuncias cuando se produzca violencia. Del mismo modo, es posible que se deban tomar medidas positivas para eliminar las barreras para acceder a la protección (por ejemplo, leyes o prácticas que restrinjan el acceso de personas sin documentos de identificación a refugios seguros).

Recuadro  1

Brecha de protección: violencia contra los migrantes

Los equipos escucharon informes de casos de uso desproporcionado de la fuerza durante la toma de huellas digitales o los retornos forzosos, así como de abuso verbal por parte de funcionarios contra los migrantes, incluidos los niños. De particular preocupación fue la situación en [un país], donde numerosos migrantes sufrieron violencia física como golpes y puntapiés; robo por parte de la policía y otros actores del Estado; y abuso por parte de los vigilantes. Los equipos también escucharon informes de agresiones contra defensores de derechos humanos que abogan por los derechos humanos de los migrantes. Los equipos señalaron además que en el momento de las visitas, las violaciones y los abusos rara vez habían dado lugar a investigaciones o enjuiciamientos concluyentes. Esto se debía en parte a la falta de canales de información seguros, como los cortafuegos, para garantizar que los actores de la justicia penal no tengan que reportar a los migrantes irregulares ante las autoridades fronterizas; también están los casos que se desestiman por diversas razones. Por ejemplo, en el caso más prominente en [un país], en el que un ciudadano afgano fue asesinado después de que las autoridades de la policía abrieran fuego con municiones reales contra un grupo de migrantes, se informó al equipo que no se aplicaron medidas disciplinarias a ningún oficial, entre otras cosas, como resultado de las conclusiones forenses de que la bala en cuestión rebotó en un puente.

OHCHR, In Search of Dignity - Report on the Human Rights of Migrants at Europe's Borders (2017)
Recuadro 2

Buena Práctica

El grupo “Fliederlich” de Lesbianas, Gays, Bisexuales, Transgéneros e Intersexuales (LGBTI) en Alemania abrió el primer refugio para refugiados y migrantes LGBTI en Nuremberg, a solicitud de varias personas que se sintieron amenazadas en los albergues donde se alojaban. También había planes para abrir un refugio más grande en Berlín. Varios Estados miembro de la UE informaron sobre la posibilidad de derivar a las víctimas de violencia de género a refugios especializados para mujeres, proporcionar alojamiento inmediato y seguro a las mujeres víctimas de violencia y a sus hijos, como Austria, Grecia, Alemania, Italia, Hungría y Suecia. En Grecia, en caso de necesidad, las personas que son particularmente vulnerables a la violencia de género son trasladadas a instalaciones especiales. Hay 21 refugios disponibles para víctimas de violencia sexual y de género en Grecia. La información sobre estos mecanismos está disponible en las instalaciones de registro y recepción. En Hungría, hay un alojamiento especial disponible para víctimas de violencia sexual, tortura o violación en el refugio protegido en Kiskunhalas.

La OHCHR y el Grupo Mundial sobre Migración, Principles and Guidelines, supported by practical guidance, on the Human Rights Protection of Migrants in Vulnerable Situations (March 2018)
 

Asistencia a migrantes cuyas vidas o seguridad están en peligro

El artículo 16(3) del Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes exige que los Estados brinden asistencia adecuada a los migrantes cuyas vidas y seguridad estén en peligro por haber sido objeto de tráfico ilícito. La implementación de este artículo puede incluir acceso a alimentos de emergencia, refugio y atención médica básica, acceso a servicios consulares y asistencia legal. En algunos casos, también puede requerir protección física por parte de la policía. Para luchar por el pleno disfrute de este derecho, es probable que la exención humanitaria del enjuiciamiento penal también sea relevante (véase el Módulo 1).

Asimismo, el artículo 9(2)(a) del Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes estipula que cuando un Estado parte toma medidas contra el tráfico ilícito de migrantes por mar, debe garantizar la seguridad y el trato humano de las personas a bordo de la embarcación.

Recuadro  3

Buena Práctica

Los oficiales de primera línea del sector de Tucson de la Patrulla Fronteriza de los Estados Unidos reunieron recursos para comprar y establecer balizas de rescate en varios puntos del desierto, desde donde los migrantes pueden llamar a la Patrulla Fronteriza directamente cuando están en peligro, proporcionando la ubicación de estas balizas a través de sus propias unidades de GPS.

En Túnez, Médecins Sans Frontiers (Médicos sin Fronteras) MSF está capacitando a pescadores locales en operaciones de búsqueda y rescate en el mar.

Grupo Mundial sobre Migración, Principles and Guidelines, supported by practical guidance, on the human rights protection of migrants in vulnerable situations within large and/or mixed movements (Draft 2017)
 

Procedimientos de devolución

El artículo 18 del Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes regula el retorno de los migrantes objeto de tráfico ilícito. El artículo 16(1) y el artículo 19 dejan claro que los procedimientos de retorno deben cumplir con el derecho internacional, en particular los derechos humanos, el derecho de los refugiados y el derecho humanitario y específicamente con el principio de no devolución (artículo 19(1)).

Los programas de retorno se llevarán a cabo de manera segura, humana y ordenada para maximizar las posibilidades de que las personas retornadas se reintegren a su país de origen, evitando así nuevos casos de tráfico ilícito. A este efecto, es importante buscar la cooperación de los retornados, incluso en la planificación de la devolución. Esto puede ser considerado una política de prevención del tráfico ilícito de migrantes.

El retorno voluntario debe preferirse sobre el retorno forzado. Sin embargo, cuando se busque el retorno forzado, el procedimiento debe ser transparente, justo y seguro. Dichos retornos siempre deben ser consistentes con los estándares internacionales, en particular el principio de no devolución (véase más adelante).

Recuadro 4

Principio de no devolución

Según el derecho internacional de los derechos humanos, la prohibición de devolución conlleva la obligación de no extraditar, deportar, expulsar, devolver o remover a una persona, sea cual sea su estatus, cuando existan motivos fundados para creer que la persona correría el riesgo de ser sometida a torturas, tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes, u otras violaciones graves de los derechos humanos, en el lugar al que deba ser transferida o retirada, o de una transferencia posterior a un tercer Estado donde habría un riesgo real de tales violaciones (véase Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, artículo 3; y Comité de Derechos Humanos, Observación general Nº 31 (2004) sobre la índole de la obligación jurídica general impuesta a los Estados Partes en el Pacto).

Los mecanismos de derechos humanos han subrayado que, en virtud del derecho internacional de los derechos humanos, la prohibición de devolución es absoluta (véanse A/70/303, paras 38 and 41; y Human Rights Committee, Israil v. Kazakhstan (CCPR/C/103/D/2024/2011), párrafo 9 4; y Valetov v. Kazakhstan (CCPR/ C/110/D/2104/2011).

De conformidad con el derecho internacional sobre refugiados “Ningún Estado contratante expulsará o devolverá ('refouler') a un refugiado de manera alguna a las fronteras de los territorios donde su vida o su libertad serían amenazadas por su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un grupo social particular u opinión política” (Convención y Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, artículo 33 (1))

Grupo Mundial sobre Migración, Principles and Guidelines, supported by practical guidance, on the human rights protection of migrants in vulnerable situations within large and/or mixed movements (Anteproyecto 2017)

En consecuencia, nunca se debe obligar a los migrantes objeto de tráfico ilícito a regresar a países donde es probable que enfrenten torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes o situaciones de violencia generalizada. Esto significa que todas las decisiones de devolver a un migrante objeto de tráfico ilícito deben tener plenamente en cuenta las reclamaciones de protección internacional y si la devolución propuesta violaría los derechos humanos de la persona o la expondría a la persecución. Además, la devolución forzada debe llevarse a cabo con el acuerdo del país de origen.

Las medidas que obligan a los migrantes objeto de tráfico ilícito a abandonar un país como grupo (se conoce como "expulsión colectiva") están prohibidas en virtud de diversos instrumentos jurídicos internacionales y regionales (artículo 22 (1) de Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, artículo 4 del Protocolo nº. 4 del Convenio Europeo de Derechos Humanos) excepto cuando haya habido una consideración razonable y objetiva del caso particular de cada individuo en el grupo (CCPR (Centre for Civil and Political Rights) General Comment no. 13).

De lo contrario, existe un gran riesgo de que la devolución sea arbitraria y, por lo tanto, discriminatoria y potencialmente en violación del principio de no devolución. Los procedimientos de devolución deben seguir un proceso legal bien establecido sujeto a revisión judicial.

La implementación de los lineamientos anteriores requiere una acción proactiva del Estado en el desarrollo de programas y políticas adecuadas. Por ejemplo, cuando una persona no pueda ser devuelta con base en la no devolución, el país debe proporcionar una solución para que la persona pueda permanecer en el país de manera legal y segura. Es importante recopilar información sobre las personas devueltas para garantizar que las devoluciones sean sostenibles, que las personas devueltas puedan disfrutar plenamente de sus derechos humanos y que sus vidas y su seguridad no corran peligro.

Recuadro 5

Brecha de protección: retorno de migrantes

[L]as misiones observaron cómo los puntos críticos de la UE y el esquema de reubicación de emergencia dieron como resultado la priorización de la determinación de la nacionalidad de los migrantes con el fin de canalizar las nacionalidades particulares hacia el sistema de asilo. En combinación con la necesidad de llevar a cabo todos los procedimientos de manera rápida, incluida la devolución de las personas que no necesitan protección, los equipos descubrieron que el proceso de determinar y separar a las personas presentaba un riesgo real de que las necesidades de protección de refugio de personas de una nacionalidad con bajas tasas de reconocimiento de asilo, aquellas que no entran en el esquema de reubicación, o de hecho aquellas que tenían necesidades más amplias de protección de los derechos humanos pueden pasarse por alto. En Grecia, los equipos observaron una jerarquía implícita de nacionalidades en los puntos críticos, lo que condujo en algunos casos a un aumento de las tensiones entre los migrantes de diferentes países de origen, y las preocupaciones sobre la discriminación y el perfil basado en la nacionalidad. En los países a lo largo de la ruta terrestre de los Balcanes, el cierre progresivo de las posibilidades de tránsito durante 2016 condujo a un aumento significativo de las expulsiones arbitrarias y colectivas por parte de autoridades ajenas a cualquier proceso judicial u otro proceso formal, incluida la falta de registro de las personas entregadas informalmente o devueltas. Los casos documentados de tales expulsiones son miles, pero podrían ser muchos más de lo que se cree. Muchas expulsiones involucraron violencia y algunas resultaron en muerte o lesiones graves. En la ex República Yugoslava de Macedonia, los informes indicaron que solo los migrantes en situaciones evidentemente vulnerables, como las mujeres que estaban obviamente embarazadas o los que estaban enfermos o los que viajaban con niños, no habían sido deportados ni expulsados.

OHCHR, In Search of Dignity - Report on the Human Rights of Migrants at Europe's Borders (2017)
Recuadro 6

Buena Práctica

La monitorización posterior la devolución se lleva a cabo por las ONG locales: en Uganda para niños no acompañados o separados que regresan de Noruega y en la República Democrática del Congo para niños no acompañados o separados que regresan de Bélgica. Esto incluye, en algunos casos, apoyo posterior a la devolución para las familias.

La ACNUDH y el Grupo Mundial sobre Migración, Principles and Guidelines, supported by practical guidance, on the Human Rights Protection of Migrants in Vulnerable Situations (marzo de 2018)
 

Acceso a servicios consulares y funcionarios

El artículo 16(5) del Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes exige que cuando se detenga a los migrantes objeto de tráfico ilícito, los Estados cumplan con sus obligaciones en virtud de Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (según corresponda), incluida la información sin demora a los migrantes afectados sobre su derecho a comunicarse con funcionarios consulares. El artículo 36 de la Convención de Viena sobre relaciones consulares regula la comunicación consular y el contacto con los nacionales detenidos. Es importante destacar que las visitas consulares no deben imponerse contra la voluntad del migrante. Se deben respetar las sensibilidades individuales, por ejemplo, cuando los migrantes objeto de tráfico ilícito son refugiados.

Recuadro 7

Artículo 36 Convención de Viena sobre Relaciones Consulares

1. Con miras a facilitar el ejercicio de las funciones consulares relacionadas con los nacionales del Estado que envía:

a) los funcionarios consulares tendrán libertad para comunicarse con los nacionales del Estado que envía y tener acceso a ellos. Los nacionales del Estado que envía tendrán la misma libertad con respecto a la comunicación y el acceso a los funcionarios consulares del Estado que envía;

b) si así se solicita, las autoridades competentes del Estado receptor informarán, sin demora, a la oficina consular del Estado que envía si, dentro de su distrito consular, un ciudadano de ese Estado es arrestado o enviado a prisión o custodia en espera de juicio o es detenido de cualquier otra manera. Cualquier comunicación dirigida a la oficina consular por la persona arrestada, en prisión, custodia o detención será remitida por dichas autoridades sin demora. Dichas autoridades informarán a la persona interesada sin demora sus derechos en virtud del presente subpárrafo;

c) los funcionarios consulares tendrán derecho a visitar a un nacional del Estado que envía que se encuentre en prisión, custodia o detención, conversar y mantener correspondencia con él y organizar su representación legal. También tendrán derecho a visitar a cualquier ciudadano del Estado que envía que se encuentre en prisión, custodia o detención en su distrito en cumplimiento de una sentencia. Sin embargo, los funcionarios consulares se abstendrán de tomar medidas en nombre de un nacional que esté en prisión, custodia o detención si éste se opone expresamente a dicha acción.

2. Los derechos a los que se refiere el párrafo 1 de este artículo se ejercerán de conformidad con las leyes y reglamentos del Estado receptor, sin perjuicio, no obstante, de la condición de que dichas leyes y regulaciones deben permitir que se dé pleno efecto a los fines para los cuales están previstos los derechos otorgados en virtud de este artículo.

 

Cláusula de salvaguardia

Además de lo anterior, el artículo 19(1) del Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes estipula explícitamente que su implementación debe ser consistente con "el derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos, y, en particular, cuando corresponda, Convención y Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados (1951) y Protocolo de 1967  en relación con el Estatuto de los Refugiados y el principio de no devolución que figura en el mismo". El artículo 19(2) consagra además el principio de no discriminación en la aplicación de las medidas incluidas en el Protocolo. Fundamentalmente, el artículo 19 preserva la aplicación del derecho internacional de los derechos humanos, el derecho humanitario y el derecho de los refugiados a los migrantes objeto de tráfico ilícito sin discriminación por el hecho de haber sido objeto de tráfico ilícito.

 
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