Este módulo es un recurso para los catedráticos 

 

Obligaciones positivas y negativas del Estado

 

Desde una perspectiva legal, los derechos equivalen a poderes que posee una persona y pueden imponerse frente a otras personas. Se requiere que el Estado se asegure de que los derechos de los individuos, tal como los reconoce la ley, se respeten, protejan, cumplan y, cuando sea necesario, se hagan cumplir. Al mismo tiempo, el Estado está obligado a cumplir una serie de obligaciones para garantizar, proteger y promover los derechos humanos. Por supuesto, la ley no siempre se traduce en la práctica. Hay casos en que los derechos individuales no se respetan o incluso se violan intencionalmente. En tales casos, se activa la responsabilidad del Estado y, de acuerdo con el principio del estado de derecho, se pueden presentar procedimientos legales contra el Estado (véase ' Acceso a la justicia y a un recurso efectivo'').

Las obligaciones del Estado (de cuyo incumplimiento puede ser considerado responsable) se pueden distinguir en obligaciones positivas y negativas.

  • Obligaciones positivas requieren que las autoridades nacionales actúen; es decir, tomen las medidas necesarias para salvaguardar un derecho o, más precisamente, adopten medidas razonables y adecuadas para proteger los derechos de las personas. Dichas medidas pueden ser judiciales (por ejemplo, cuando se espera que el Estado imponga sanciones contra los funcionarios públicos que abusen de su poder en el tratamiento de los migrantes objeto de tráfico ilícito). También pueden ser de una naturaleza más práctica. Un ejemplo serían las medidas tomadas en los lugares de detención para evitar que los migrantes objeto de tráfico ilícito se suiciden o se dañen a sí mismos o a otros. En resumen, las obligaciones positivas son, en términos generales, obligaciones de "hacer algo" para garantizar el respeto y la protección de los derechos humanos.
  • Obligaciones negativas se refieren a un deber de no actuar; es decir, abstenerse de tomar medidas que obstaculicen los derechos humanos. Por ejemplo, al no devolver a los migrantes objeto de tráfico ilícito a países donde enfrentan riesgos de persecución, el Estado cumpliría con la obligación negativa correspondiente. Es importante destacar que el cumplimiento de una obligación negativa podría requerir una acción positiva. Esto puede incluir la adopción de leyes, reglamentos y procedimientos operativos estándar que prohíban las políticas de rechazar embarcaciones de tráfico ilícito de migrantes que se encuentren cerca de la frontera marítima del Estado.
Recuadro 29

Brecha de responsabilidad: Informe de la ACNUDH sobre la situación de los migrantes en lugares clave de entrada y tránsito en Europa

También hubo un aumento en el sentimiento antinmigrante en todos los lugares visitados por el equipo [ACNUDH]. Un número creciente de funcionarios de alto nivel, miembros del parlamento, políticos y, en algunos casos, miembros del clero también se involucraron en el discurso xenófobo, lo que a veces equivale a incitación al odio. Los equipos encontraron que el discurso político y social, en gran medida sin oposición, que presentaba a los migrantes como una amenaza, describiéndolos como "ilegales" o "criminales", y provocando el temor del público, fue un claro impulsor del abuso físico y verbal enfrentado por los migrantes. Este factor, carente de control, contribuyó aún más a señalar que la violencia contra los migrantes de alguna manera estaba justificada.

OHCHR, In Search of Dignity - Report on the Human Rights of Migrants at Europe's Borders (2017)

Las operaciones de interceptación y los procedimientos de identificación son instancias respecto a las cuales los Estados deben prestar especial atención a los derechos humanos. Se deben respetar los derechos durante las medidas de aplicación de la ley destinadas a prevenir y reprimir el tráfico ilícito de migrantes. A este respecto, vale la pena señalar las conclusiones extraídas por el ACNUR:

Recuadro 30
  • El Estado dentro de cuyo territorio soberano, o aguas territoriales, tenga lugar la interceptación, tiene la responsabilidad primordial de atender cualquier necesidad de protección de las personas interceptadas.
  • Las medidas de interceptación deben tener en cuenta la diferencia fundamental, según el derecho internacional, entre quienes buscan y necesitan protección internacional y quienes pueden recurrir a la protección de su país de nacionalidad o de otro país.
  • Las medidas de interceptación no deberían dar lugar a que a los solicitantes de asilo y refugiados se les niegue el acceso a la protección internacional o que los que necesitan protección internacional sean devueltos, directa o indirectamente, a las fronteras de los territorios donde su vida o libertad se verían amenazadas a causa de un motivo de la Convención, o cuando la persona tenga otros motivos de protección basados en el derecho internacional. Las personas interceptadas que necesitan protección internacional deben tener acceso a soluciones duraderas.
  • Las personas interceptadas que no busquen o que se determine que no necesitan protección internacional deben ser devueltas rápidamente a sus respectivos países de origen u otro país de nacionalidad o residencia habitual y Estados.
  • Todas las personas, incluidos los funcionarios de un Estado y los empleados de una entidad comercial, que implementen medidas de interceptación deben recibir capacitación especializada, incluidos los medios disponibles para dirigir a las personas interceptadas que expresan necesidades de protección internacional a las autoridades apropiadas en el Estado donde la interceptación ha tenido lugar, o, cuando corresponda, al ACNUR.
Conclusión de las salvaguardas de protección del Comité Ejecutivo del ACNUR sobre las medidas de interceptación (2003), Registros Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo octavo período de sesiones, Suplemento No. 12A (A/58/12/Add.1), cap.  III, secc. D.

Del mismo modo, las vulnerabilidades especiales de las mujeres y los niños (artículo 16(4) del Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes), incluidos, en particular, los menores no acompañados y separados, deben evaluarse debidamente en el diseño y la implementación de los programas de apoyo. Al hacerlo, es importante tener en cuenta las normas y prácticas discriminatorias que podrían aumentar la vulnerabilidad de tales personas. Esto se aplica antes de que los migrantes sean objeto de tráfico ilícito, durante el proceso de tráfico ilícito y luego en el país de destino, cuando el migrante objeto de tráfico ilícito vive en la comunidad como migrante irregular, bajo la custodia del Estado de destino y/o cuando es devuelto al Estado de origen.

Del mismo modo, la implementación del principio de no devolución requerirá la adopción de medidas legislativas y prácticas (que incluyen, entre otras, profesionales capacitados y un sólido procedimiento de revisión de reclamos individuales).

Según se destacó en el Módulo 1, el tráfico ilícito de migrantes por mar depende de un modus operandi muy específico. En esta etapa, es importante enfatizar que cada vez que la vida corre peligro en el mar, los funcionarios del Estado deben asignar prioridad a la protección de la vida y la seguridad de los migrantes, en lugar de los objetivos de aplicación de la ley. El artículo 8(5) del Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes refleja este deber de rescate al estipular que los Estados parte no adoptarán medidas adicionales sin la autorización expresa del Estado del pabellón, "excepto las necesarias para aliviar el peligro inminente para la vida de personas o aquellas que se deriven de acuerdos bilaterales o multilaterales relevantes”. La obligación de rescatar a las personas en peligro en el mar está bien establecida en virtud del derecho internacional. Además del artículo 98 de Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, se estipula en el artículo Convenio Internacional para la Seguridad de la Vida Humana en el Mar. El Convenio Internacional sobre Búsqueda y Salvamento Marítimos exige que los Estados parte "garanticen que se brinde asistencia a cualquier persona en peligro en el mar ... independientemente de la nacionalidad o el estatus de dicha persona o las circunstancias en que se haya encontrado dicha persona" y "atender sus necesidades médicas iniciales o de otro tipo, y entregarlas a un lugar seguro” (Capítulos 2.1.10 y 1.3.2).

Recuadro 31

[E]l rescate de personas en peligro en el mar no solo es una obligación bajo el derecho internacional del mar, sino también una necesidad humanitaria, independientemente de quiénes sean las personas o cuáles sean sus razones para desplazarse (...) [M]edidas para combatir el tráfico ilícito y la trata de personas no deben afectar negativamente los derechos humanos y la dignidad de las personas y no deben socavar las responsabilidades internacionales de protección de refugiados.  

Report of the Office of the United Nations High Commissioner for Refugees on the treatment of persons rescued at sea: conclusions and recommendations from recent meetings and expert round tables convened by the Office of the United Nations High Commissioner for Refugees (2008), párrafos 9 y 47
 
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